“insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.”

In der juristischen Literatur ist der neu eingeführte Begriff des ehebedingten Nachteils mit dem Schlagwort “Ehe als Schaden” beschrieben worden. Im Schadensersatzrecht sieht § 249 Abs. 1 BGB vor, dass wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Diese Betrachtungsweise, die den Ist-Zustand mit dem Zustand vergleicht, der bestehen würde, wenn das Schadensereignis nicht eingetreten wäre, ähnelt der Betrachtungsweise, die gemäß § 1578b BGB im Unterhaltsrecht vorzunehmen ist. Dabei sind die Erwerbschancen des  unterhaltsberechtigten Ehegatten mit denjenigen zu vergleichen, die bestehen würden, wenn die Ehe nicht geschlossen worden wäre.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 23. November 2011 (Geschäftszeichen: XII ZR 47/10) klargestellt, dass der mit der Eheschließung selbst verbundene Verlust (etwaiger) Unterhaltsansprüche aus einer früheren Ehe keinen ehebedingten Nachteil im Sinne des § 1578b Abs. 1 S. 2 BGB beinhaltet.

Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass ein Nachteil, der allein durch die Eheschließung selbst entstanden ist, keine Nachteil ist, den der Unterhaltsberechtigte durch die Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat. Mit dem Begriff des ehebedingten Nachteils soll also nicht jeder Nachteil erfasst werden, der sich aus Anlass der Ehe ergibt, sondern  nur diejenigen Nachteil, der sich aufgrund der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, für die Fähigkeit ergibt, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für den eigenen Unterhalt sorgen zu können.

In dem zu entscheidenden Fall war der nacheheliche Unterhaltsanspruch nach der ersten Ehe tatsächlich nicht geltend gemacht worden. Die zweite Ehe war nach einer Gesamtdauer von neun Jahren und einem Zusammenleben von fünf Jahren geschieden worden. Der unterhaltsverpflichtete Ehegatte, der nachträglich die Befristung bzw. Herabsetzung des Ehegattenunterhalts verfolgt, hat über eine Gesamtdauer von zwanzig Jahren Unterhaltszahlungen erbracht.

Dem Ausgleich der aus eigenem Vermögen gebildeten privaten Vorsorgeanrechte im Versorgungsausgleich kann nicht entgegengehalten werden, dass dies einem güterrechtlichen Ausgleich durch die Hintertür gleichkomme. Der Bundesgerichtshof stellt klar, dass nur solche Anrechte, die aus Vermögen aus einem vorweggenommenen Zugewinnausgleich gebildet worden sind, nicht wieder im Versorgungsausgleich zurückgeschoben werden, weil dies der gegenständlichen Abgrenzung von Versorgungs- und Zugewinnausgleich zuwiderlaufen würde.

Der Versorgungsausgleich leitet sich nicht aus dem Zugewinnausgleichgedanken ab, sondern aus der unterhaltsrechtlichen Pflicht, nicht nur den gegenwärtigen, sondern – nach den eigenen wirtschaftlichen Verhältnissen – auch für die dauernde Sicherung des zukünftigen Unterhalts des anderen Ehegatten zu sorgen.

Entsprechend seiner Rechtsprechungslinie zur bisherigen Rechtslage bestätigt der Bundesgerichtshof, dass auch nach der Neuregelung gemäß § 27 Versorgungsausgleichsgesetz in diesen Fallkonstellationen keine grobe Unbilligkeit gegeben ist.

Der erhöhte angemessene Selbstbehalt beträgt gegenwärtig 1.400,00 € nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte, die ihn für den Elternunterhalt ansetzen, also gerade für die umgekehrte Situation, in der das volljährige Kind seinem bedürftigen Elternteil zum Unterhalt verpflichtet ist, z.B. bei einer Deckungslücke für Pflegeleistungen.

Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 18. Januar 2012 (XII ZR 15/10) seine ständige Rechtsprechung bestätigt. In dem entschiedenen Fall befand sich der Elternteil selbst bereits im Rentenalter und wurde durch den Träger der Sozialhilfe in Anspruch genommen auf den Teil des Unterhalts, der nach § 94 Abs. 1 SGB XII für die an das volljährige behinderte Kind geleisteten Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege und zum Lebensunterhalt auf den öffentlichen Leistungsträger übergeht. Dabei ist der Forderungsübergang gemäß § 94 Abs. 2 SGB XII für geleistete Eingliederungshilfen und Hilfen zur Pflege auf insgesamt 26 € und für Hilfen zum Lebensunterhalt auf 20 € begrenzt . Der Bundesgerichtshof billigt dem Unterhaltspflichtigen – wie beim Elternunterhalt –  zusätzlich die Hälfte seines (den erhöhten angemessenen Selbstbehalt übersteigenden) einsetzbaren bereinigten Einkommens zu.

Eltern haben sich darauf einzustellen, ihren Kindern auch über die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaus bis zum Abschluss der Berufsausbildung zum Unterhalt verpflichtet zu sein. Hat das Kind danach eine eigene Lebensstellung erlangt, darf der Elternteil sich dann darauf einstellen, dass das Kind seine Elternunabhängigkeit nicht wieder verliert, wenn nicht bereits eine andere Entwicklung absehbar ist. In allen anderen Fällen muss der Elternteil, der sich meist bereits in fortgeschrittenem Alter befindet, keine erheblichen Abstriche mehr von seinem erreichten Lebensstandard hinnehmen, wenn sein Kind die einmal erworbene wirtschaftliche Selbständigkeit wieder verliert.

Der Bundesgerichtshof begründet diesen Bestandsschutz damit, dass der Elternteil im Fall eigener Bedürftigkeit seinerseits nicht sein volljähriges Kind in Anspruch nehmen kann. Die Gewährung des erhöhten angemessenen Selbstbehalts ist also – wie im umgekehrten Fall des Elternunterhalts – Ausdruck der Generationengerechtigkeit.

Der 12. Senat des Bundesgerichtshofs hatte im Gefolge der Unterhaltsrechtsreform ab 2008 eine neue Regel zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs geschiedener Ehegatten geschaffen (mit Urteil vom 30. Juli 2008, XII ZR 177/06; zu finden unter www.bundesgerichtshof.de bei Entscheidungen)

Die sogenannte Dreiteilungsregel sah vor, dass bei Neuverheiratung des unterhaltsverpflichteten Ehegatten der eheprägende Unterhaltsbedarf des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten unter Berücksichtigung des Bedarfs des neuen Ehegatten zu ermitteln sei.

Nach dem Grundsatz der Wandelbarkeit der ehelichen Lebensverhältnisse sei auch die spätere Neuverheiratung des Unterhaltsverpflichteten bedarfsprägend.

Das Bundesverfassungsgericht hat jetzt klargestellt, dass diese Regel zur Auslegung des § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB, die zu einer Schlechterstellung des unterhaltsberechtigten früheren Ehegatten führen kann, keine Stütze im Gesetz habe. Zwar sei durch § 1609 BGB die Rangfolge mehrere Berechtigter neu festgelegt worden, die dem neuen Ehegatten – z.B. bei Kinderbetreuung – den gleichen oder gar einen höheren Rang als dem früheren Ehegatten einräumt. Diese Rangfolge kommt aber erst auf der Ebene der Leistungsfähigkeit zum tragen im sogenannten Mangelfall, d.h. wenn das zur Verfügung stehende Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten nicht genügt, um die (nach dem Bedarf ermittelten) Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen. Bei günstigen Einkommensverhältnissen ist das nicht der Fall. Die Berücksichtigung des neuen Ehegatten auf der Bedarfsebene nach der Dreiteilungsregel  des Bundesgerichtshofs führt dann zu einer Schlechterstellung, die durch das Gesetz nicht getragen wird.

Die Dreiteilungsregel litt von Anfang an an ihrem inneren Widerspruch – nämlich, dass der eheprägende Bedarf geschiedener Ehegatten geprägt sein sollte durch die Neuverheiratung und den neuen Ehegatten des unterhaltspflichtigen Ehegatten.

Dem Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortlichkeit, den der Gesetzgeber durch die Unterhaltsrechtsreform stärken wollte, kann besser auf der Ebene der Leistungsfähigkeit und bei einer Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts nach Billigkeitsgesichtspunkten gemäß § 1578b BGB Raum gegeben werden.

Das Oberlandesgericht Brandenburg hat mit Beschluss vom 31. August 2010 (9 WF 22/10) im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2010 (XII ZB 232/10) zur Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG entschieden, dass dem unbemittelten Betroffenen nach seinen subjektiven Fähigkeiten ein Rechtsanwalt beizuordnen ist bei sehr starker emotionaler Beteiligung der zu einer zielorientierten Kommunikation kaum fähigen Kindeseltern.

Das Oberlandesgericht stellt den Regelsatz auf, dass “ein sehr stark emotional in die Sache eingebundener rechtsunkundiger Beteiligter (…) regelmäßig überfordert ist, seine Interessen sachgerecht wahrzunehmen”.

Mit dieser Auslegung wird die mit der Verfahrenskostenhilfe bezweckte Gleichstellung von bemittelter und unbemittelter Partei am besten verwirklicht. Denn auch die vernünftige bemittelte Partei würde bei Einsicht in ihre eigene emotionale Beteiligung einen Rechtsanwalts beauftragen.

Es darf erwartet werden, dass das Kammergericht seine am Wortlaut des § 78 Abs. 2 FamFG ausgerichtete strenge Rechtsprechung (Beschluss vom 14. Januar 2010, 19 WF 136/09) aufgeben wird, mit der es bisher die Bedeutung persönlicher Gründe der Beteiligten für die Beiordnung des Rechtsanwalts in Kindschaftsachen leugnet und sich nur an der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage orientieren will.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (XII ZB 232/09) klargestellt, dass bei verfassungsgemäßer Auslegung dieser Vorschrift auch die persönlichen Fähigkeiten der Beteiligten zu berücksichtigen sind. Das Sozial- und das Rechtstaatsprinzip gebieten es, den bemittelten und den unbemittelten Rechtsuchenden möglichst gleichzustellen. Nach dem Leitsatz ist “entscheidend (..)  dabei, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte.” Für diese Bewertung kommt es auch auf die persönlichen Fähigkeiten des Beteiligten an. Psychische Beeinträchtigungen, sprachliche Probleme bzw. Unerfahrenheit im deutschen Rechtssystem können daher die Beiordnung des Rechtsanwalts in Kindschaftssachen auch dann begründe, wenn die Sach- und Rechtslage für sich genommen nicht die nötige Schwierigkeit aufweisen.

In dem Beschluss hat der Bundesgerichtshof die Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG dahingehend zugunsten der Beiordnung präzisiert, dass es genügt, wenn entweder nur die Rechtslage oder nur die Sachlage kompliziert ist.

Weiterhin soll auch der Umstand, ob auf der Gegenseite ein Rechtsanwalt tätig ist, für die Beiordnung bedeutsam sein.

Zwar habe der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verzichtet, den sogenannten “Grundsatz der Waffengleichheit” als Beiordnungsgrund aufzunehmen. Um die verfassungsrechtlich gebotene Gleichstellung von bemittelten und unbemittelten Rechtsuchenden zu verwirklichen, ist der Umstand, ob auf der Gegenseite ein Rechtsanwalt tätig ist,von Gewicht. Auch der bemittelte Beteiligte würde diesem Umstand für seine Entscheidung, sich seinerseits eines Rechtsanwalts zu bedienen, Bedeutung beimessen.

Es ist zu begrüßen, dass der Bundesgerichtshof zugunsten der Rechtsuchenden, die auf Verfahrenskostenhilfe angewiesen sind, die Möglichkeit der Beiordnung des Rechtsanwalts sicherstellt.

Der neue § 78 des FamFG, das zum 1. September 2009 in Kraft getreten ist, sieht vor, dass nur bei besonderer Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfolgen soll.

Das OLG Düsseldorf hat dieser Vorschrift jetzt eine großzügiger Auslegung gegeben; danach genügt es, wenn entweder die Sachlage oder die Rechtslage schwierig sind. Ein Rechtsanwalt soll immer dann beigeordnet werden, wenn auch der vermögende Betroffene sich der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen würde.

Das ist bei Umgangsstreit besonders in der Zeit unmittelbar nach der Trennung der Fall. In diesem Stadium stellt sich die Lage für die Betroffenen in den meisten Fällen so unüberschaubar dar, dass auch die bemittelte Partei einen Rechtsanwalt mit der Interessenwahrnehmung beauftragen würde.

Dem ist hinzuzufügen, dass gerade in der ersten Zeit nach Beginn des Getrenntlebens das Meiste falsch gemacht werden kann, weil wichtige Weichenstellungen für den Umgang erfolgen. Im weiteren Verlauf wird das Familiengericht sich bei der Umgangsregelung vorrangig am sogenannten Kontinuitätsprinzip orientieren, d.h. wie der Umgang in der Vergangenheit überwiegend stattgefunden hat.

Mit seiner Entscheidung gibt das OLG die erfreuliche Tendenz vor gegen eine – mit der Reform erwartete – restriktive Handhabung der Beiordnung von Rechtsanwälten in Umgangsverfahren.

Die Ehe der in Deutschland lebenden türkischstämmigen Eheleute war bereits durch das deutsche Familiengericht auf Antrag des Ehemanns geschieden worden, als das türkische Familiengericht auf Antrag der Ehefrau ihr Ehegattenunterhalt zugesprochen hat.

Sowohl im deutschen als auch im türkischen Unterhaltsrecht werden Trennungsunterhalt und nachehelicher Unterhalt als zwei voneinander unterschiedliche (nichtidentische) Ansprüche gehandhabt.

In seiner Entscheidung hatte das türkische Familiengericht nicht ausdrücklich klargestellt, ob  Trennungs- oder Geschiedenenunterhalt zugesprochen werden sollte.

Soweit die Ehefrau gegenüber dem türkischen Gericht das in Deutschland geführte Scheidungsverfahren verschwiegen hatte, ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass das türkische Familiengericht den Trennungsunterhalt regeln wollte.

Mit der Rechtsbeschwerde des Ehemanns nach Art. 13  HÜVU (Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidung  1973) konnte die Rechtskraft des Scheidungsurteils als Einwendung nach §767 Abs. 1 ZPO  geltend gemacht werden, obwohl der Ehemann sich im türkischen Ausgangsverfahren nicht auf das in Deutschland geführte Scheidungsverfahren berufen hatte.

Mit dieser Handhabung möchte der Bundesgerichtshof das sogenannte “forum shopping” unbelohnt lassen, mit dem die Beteiligten Verfahren in verschiedenen Ländern anhängig machen, je nachdem in welcher Rechtsordnung sie sich das günstigste Ergebnis erwarten.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat am 3. Dezember 2009 mit einer bahnbrechenden Entscheidung die deutsche Regelung des § 1626a BGB,  die für nichteheliche Kinder die Sorgeberechtigung des Vaters von der gerichtlich nicht zu überprüfenden Zustimmung der Kindesmutter abhängig macht, für menschenrechtswidrig erklärt und damit die Rechte nichtehelicher Kinder und ihrer Väter gestärkt.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat entschieden,  dass die deutsche Regelung nicht menschenrechtskonform ist, wonach der ledige Vater eines Kindes die Elterliche Sorge nur dann mit der Kindesmutter gemeinsam ausüben kann, wenn die Kindesmutter dazu mit einer gerichtlich nicht überprüfbaren  Entscheidung die Zustimmung erteilt hat. Dieser Regelung, die Streit über die Elterliche Sorge zu Lasten des Kindes verhindern sollte, war zuletzt durch das Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 29. Januar 2003 für grundgesetzkonform erklärt worden.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jetzt festgestellt, dass diese Regelung gegen das Diskriminierungsverbot des Artikel 14  in Verbindung mit Artikel 8 (Recht auf Achtung des Familienlebens) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verstößt.

Dabei hat der Gerichtshof nicht vorrangig die Belange des Kindesvaters im Blick, sondern die des nichtehelichen Kindes. Nach Einschätzung des Gerichtshofs stellt es eine staatliche Diskriminierung des nichtehelichen Kindes dar, wenn der Staat dessen Vater von Gesetz wegen von vornherein von der elterlichen Verantwortung gegenüber dem Kind entbindet, und das nichteheliche Kind damit gegenüber ehelich geborenen Kindern gleichsam zu einem “Kind zweiter Klasse” stempelt.

Es bleibt abzuwarten, ob die bürgerliche Koalition die jetzt erforderlich werdende Gesetzesreform dazu nutzen wird, den deutschen Sonderweg aufzugeben, und -  wie die meisten anderen europäischen Rechtsordnungen – den ledigen Vater dem verheirateten gleichstellt und ihm von Geburt des Kindes an die gemeinsame Elterliche Sorge mit der Mutter einräumt.

Es steht zu erwarten, dass dabei die Erwägung eine nicht unerhebliche Rolle spielen wird, die Institution der Ehe vor einer weiteren “Aufweichung” zu schützen (nach dem Motto: “wer wirklich bereit ist, Verantwortung zu übernehmen, der heiratet”).  Daher wird hier vermutet, dass im Ergebnis eine zurückhaltende Umsetzung der Vorgaben der Straßburger Richter  stehen wird, die den status quo weitgehend erhält, der nichtverheirateten Kindesmutter zunächst die Alleinsorge beläßt und dem ledigen Vater im Weigerungsfall lediglich die Möglichkeit gewährt, beim Familiengericht die Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur gemeinsamen Elterlichen Sorge zu beantragen, die das Familiengericht erteilen wird, wenn dies den Kindeswohl entspricht.

Eine solche Lösung wird möglicherweise der statistischen Mehrzahl der Fälle gerecht, in denen der unverheiratete Vater gar nicht an der Übernahme Elterliche Verantwortung interessiert ist. In allen anderen Fällen können ledige Väter darauf hoffen, dass ihr Wunsch, für ihre Kinder mit Verantwortung zu tragen, von den Jugendämtern und Familienämtern deutlich ernster genommen wird, als in der Vergangenheit. Besonders in den Fällen, in denen die alleinsorgeberechtigte Mutter ausfällt, wird die Rechtsposition des Kindesvaters gegenüber den Jugendämtern, die bisher häufig der Pflegefamilien-Lösung den Vorzug geben, erheblich gestärkt.

Das Jugendamt sah auch das Kindeswohl gefährdet. Der Vorname Djehad werde in Deutschland mit der Assoziation “Heiliger Krieg” verbunden. Dies sei im täglichen Leben für das Kind belastend. Es widerspreche dem Kindeswohl, wenn sein Name geeignet sei, das Kind politisch zu instrumentalisieren.

Das Kammergericht hat sich dieser Argumentation nicht angeschlossen. Die Namensgebung sei zuvörderst Elternrecht. Der Name eines Menschen ist Ausdruck seiner Identität und Individualität und begleitet den Träger über seine Lebensgeschichte. Der Staat dürfte im Rahmen seines Wächteramts das Elternrecht zur Wahl des Namens ihres Kindes nur begrenzen, wenn durch den gewählten Namen das Kindeswohl gefährdet ist. Die Motivlage der Eltern sei nicht ausschlaggebend für die Bewertung, ob der gegebene Name eine Kindeswohlgefährdung darstelle. Es kommt nur auf den Namen selbst an. Die Zulassung oder Nichtzulassung eines ausländischen Namens sollte auch kein Mittel nationaler Kulturpolitik sein.

Der Name Djehad sei nicht verunglimpfend. Zwar könnten auch Assoziativnamen besonders im Schulalter belastend für das Kind sein, wenn sie zu Hänseleien führen können. Es sei aber Aufgabe der Pädagogen, einer “Brandmarkung” vorzubeugen.

Diese Entscheidung spiegelt auch die soziale Wirklichkeit an der Mehrzahl der Berliner Schulen, auf denen der Anteil der Schüler mit islamischem Migrationshintergrund so hoch ist, dass die Gefahr einer Diskrimierung des Kindes im Schulalter wegen seines Vornames Djehad sicher auszuschließen ist.